1El Sentido de consentir de Clara Serra, traduit en français par Étienne Dobenesque, paraît alors que le consentement est devenu un sujet dont la société entière s’empare et qui n’est plus cantonné aux milieux militants ou experts. De fait, en droit pénal français, les législateurs réinterrogent la place du consentement dans la condamnation des agressions sexuelles1. Les réflexions nées du mouvement #Metoo, et plus récemment le procès Pélicot2, ont remis sur le devant de la scène l’importance de cette notion. Le 21 janvier 2025, une proposition de loi « visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles » a été déposée à l’Assemblée nationale3. L’objectif de cette redéfinition, qui suit les préconisations européennes, est d’ajouter le non-consentement aux quatre critères qualifiant déjà le viol comme un acte commis avec « violence, contrainte, menace ou surprise4 ». Cette modification fait cependant débat parmi les représentants politiques, les juristes, mais également au sein des différentes associations féministes5.

2Le regard que Clara Serra propose de porter sur la question est à ce titre très éclairant et permet de comprendre non seulement l’héritage de la conceptualisation juridique et féministe du consentement, mais également les conséquences concrètes des définitions adoptées. Son travail est enrichi par les différents points de vue qui lui ont permis d’aborder la question : elle écrit en tant que chercheuse en philosophie, femme politique, et militante, nourrie des débats qui se sont tenus en Espagne dans le cadre de l’adoption dès 2022 de la « loi organique de garantie intégrale de la liberté sexuelle6 ». Son essai permet d’interroger dans sa complexité la pertinence et la forme de ces modifications juridiques. Il se divise en quatre chapitres : « Le problème du consentement », « La théorie de la domination », « Néolibéralisme sexuel », et « Les limites du consentement », précédés d’une préface à l’édition française qui synthétise l’objectif de cet ouvrage : penser le consentement comme un problème et non pas une solution miracle à l’impunité des violences sexuelles7 :

En partant de l’opacité et de la complexité du consentement, en ne s’épargnant aucune de ses difficultés, en reconnaissant ses zones d’ombre, peut-être pourrons-nous voir ce problème avec plus de clarté… (préface à l’édition française, p. 23).

3La préface, qui reprend assez largement le premier chapitre, souligne que le droit pénal de nombreux pays, dont la France, prend déjà en compte implicitement le non-consentement pour qualifier le viol, même quand il n’en est pas fait explicitement mention dans la loi. Clara Serra montre que depuis les années 1980, le paradigme de l’appréhension des violences sexuelles a progressivement changé. Anciennement, le viol était pensé comme relevant des « atteintes à l’honnêteté » et visait davantage à protéger l’honneur des maris que la liberté, ou la volonté des femmes qui devaient pouvoir témoigner d’une résistance forte et constante à une très grande violence pour être reconnues victimes. La législation a peu à peu évolué pour mieux prendre en compte les « atteintes à la personne » et c’est bien le paradigme de la « liberté sexuelle » qui domine actuellement le droit pénal français et espagnol. Elle invite donc à ne pas assimiler « le machisme des juges et le machisme de la loi » (p. 14), et s’oppose aux discours qui assimilent à la culture du viol, les lois qui n’intègrent pas la doctrine du consentement affirmatif. C’est pour elle une « simplification qui ne permet pas de comprendre quoi que ce soit à ce qu’il nous faut comprendre, ni de voir où se situent les défaillances et les insuffisances potentielles de[s] lois » (p. 18). Parmi les nombreuses questions que pose cet ouvrage, on trouve celles des conditions matérielles qui garantissent la liberté de consentir ; le rapport que le consentement entretient au désir ; ou encore les limites d’une réponse pénale aux violences sexuelles. Si les lois peuvent être améliorées, il s’agit déjà d’identifier les failles des lois existantes, de comparer les différentes façons de légiférer sur le consentement et d’observer leurs possibles conséquences. À travers cet essai, la philosophe cherche en somme à rendre compte du débat dans sa complexité.

Le problème du consentement

4 Le point de départ des problèmes qu’elle pose est le modèle fourni par la loi espagnole : le consentement positif — ou affirmatif. Loin de l’opposition entre des progressistes éclairés qui seraient « pour » cette inscription du consentement positif et des réactionnaires machistes, qui seraient contre, elle souligne les paradoxes de cette conception du consentement. Cette formulation de la loi véhicule l’idée que le oui féminin est « une expression libre et authentique » (p. 33), mais présume également que, dans une société patriarcale, il est difficile de dire non au désir des hommes. Clara Serra demande alors : « pourquoi, quand nous ne sommes pas libres de dire non, aurions-nous la liberté de dire oui ? » (p. 33). Cette impasse demande de penser le consentement autrement que comme une chose « toute simple » ou « absolument impossible », de moins l’envisager comme une solution que comme un problème. Sa réflexion s’inscrit ainsi dans la droite ligne de celle de Geneviève Fraisse8, et invite à observer l’ambivalence du concept et son extrême dépendance au contexte dans lequel l’accord est passé. C’est cette attention au contexte précis de chaque situation qui permet de distinguer les cas où l’on cède à la force, de ceux où l’on consent en égaux. Elle invite à centrer l’attention sur le cadre qui va accueillir la réponse plus que sur la forme qu’elle va prendre, qu’il s’agisse d’un oui, d’un non, ou même d’un silence.

La théorie de la domination et la négation du consentement : quand il est impossible de dire non

5 À travers le passage du slogan « non c’est non » à « seul un oui est un oui », cette seconde partie explore « l’américanisation » du débat européen sur le consentement en éclairant l’héritage de cette doctrine du consentement affirmatif. Pour éclairer les zones d’ombre de cette conceptualisation, Clara Serra revient sur les Sex Wars étasuniennes, qui ont vu s’opposer, dans les années 1980 les féministes pro-droits — ou pro-sexe, à celles qui défendent la théorie généralisée de la domination et dont Catharina MacKinnon est la figure de proue. Ces penseuses se sont notamment affrontées au sujet de la prostitution et de la pornographie, et, au cœur de leurs conflits, émerge la possibilité de consentir. Clara Serra montre avec Judith Butler que les travaux de Catharina MacKinnon, qui portaient initialement sur des contextes précis dans lesquels les femmes ne sont pas libres de dire non — comme une relation avec un supérieur hiérarchique dont notre avenir salarial dépend — ont finalement conduit à penser que, dans un système patriarcal, les femmes ne seraient jamais en mesure de refuser un rapport avec un homme, toujours en position de pouvoir et de domination. Le problème de cette conception qui tend à rendre invalides tous les non est qu’elle attend du droit qu’il dise non à la place des femmes. Clara Serra s’oppose à ce fonctionnement paternaliste du judiciaire. Elle appelle à ne pas interdire juridiquement des relations qui naîtraient dans des contextes d’inégalités hiérarchiques, mais à faire en sorte, en cas de plainte, que le droit tienne compte des particularités du contexte :

Exiger que les lois disposent d’outils pour aborder correctement les contextes particuliers dans lesquels le consentement est compromis, voire rendu impossible, voilà une revendication féministe que nous devons adresser au droit. (p. 63)

6Il est en somme, pour Clara Serra, très différent de considérer que les femmes ne peuvent jamais dire non ou ne peuvent parfois pas le faire, et elle invite à réintroduire cette nuance essentielle dans la pensée des lois. Elle souhaite conserver la croyance en la possibilité du non féminin, ce qui implique de ne pas assimiler le pouvoir et la violence. Pour Clara Serra, la confiance en la possibilité de dire non, et en la garantie légale que ce non sera respecté, est ce qui conditionne la possibilité d’explorer la sexualité en confiance :

Penser la sexualité comme si nous étions toujours en situation de danger renforce l’image féminine traditionnelle de fragilité et finit par nous renvoyer au lieu que le patriarcat a toujours assigné aux femmes. (p. 70)

7Ce n’est que la croyance en la possibilité de dire non qui rend le oui valide.

Néolibéralisme sexuel : quand il est si simple de dire oui

8Un autre paradoxe apparent est traité dans ce chapitre : celui de la coexistence de la théorie de la domination — qui voit dans le consentement une fiction au service des hommes — et d’un contractualisme, qui prône une confiance totale en la vertu du consentement affirmatif : « En même temps qu’un soupçon constant sur le sexe, vu comme un terrain de domination, paraît régner la conviction qu’en matière sexuelle s’entendre et passer des pactes clairs est une chose très simple » (p. 80). Le chapitre permet de montrer en quoi ce paradoxe n’est qu’apparent et s’explique par le fait que « ce sont deux positions qui nient le fait que la sexualité est intrinsèquement traversée par l’obscurité et la contradiction. » (p. 102). Clara Serra souligne que depuis quelques années, nous sommes partout invités à parler de nos désirs, de nos envies. Cette injonction à mettre non plus des voiles, mais des mots sur nos sexes fait de la verbalisation la solution à tous les maux. S’il paraît difficile de dire « ce que nous ne voulons pas », il semble clair et simple de dire « ce que nous voulons » (p. 80-81). Or, Clara Serra défend l’idée que la sexualité est faite d’obscurité, d’explorations et d’incertitudes, incompatibles avec la clarté attendue. Elle montre comment, ces dernières années, la conceptualisation du consentement a évolué d’une définition fondée sur la volonté, à une définition fondée sur le désir. Avec en fond l’idée que le consentement affirmatif serait plus valable, plus authentique, que le refus, car il serait reflet du désir. On ne bascule pas simplement vers l’affirmation du consentement, mais vers une « affirmation désirante » (p. 90). Or, le désir nait dans l’interaction, et ne peut être éclairé a priori. Clara Serra propose alors des clarifications intéressantes entre ce qui relève du sexe consenti, qui tombe sous le cadre de la loi, et ce qui relève du « bon sexe9 », qui dépend davantage de l’éthique. Elle trace ainsi une limite entre ce qui relève du sexe non désiré et de la violence sexuelle : « Nous pouvons et nous devons légiférer pour que les relations sexuelles soient consenties, c’est-à-dire non imposées par la force, mais — trêve d’ingénuité ! — aucun encadrement pénal ne peut garantir le désir » (p. 94). Elle défend que nous puissions consentir sans désir, de même que nous puissions désirer sans consentir. Or, si dans le premier cas, on peut aspirer à ce qu’un rapport épanouissant soit à la fois consenti et désiré, le droit n’a pas son mot à dire sur ce qui nous pousse à avoir volontairement un rapport. En revanche, le rapport désiré, mais non consenti relève de la violence sexuelle. Clara Serra en donne plusieurs exemples concrets : on peut fantasmer un viol, cela ne doit pourtant pas rendre légalement possible le fait d’être violée. Transgresser le non d’une femme désirante ne change rien à la nécessité de qualifier cet acte de viol. A contrario, elle pointe un danger lorsqu’on invite le droit à régenter le désir : seuls les désirs jugés moraux et bienséants seront acceptés. Cela conduit à limiter les formes et la portée des désirs, à empêcher les explorations volontaires, et outrepasser le champ de compétence du droit. C’est pourquoi le dernier chapitre est justement consacré aux limites de ce que nous pouvons attendre du consentement.

Les limites du consentement

9Dans ce dernier chapitre, elle résume les acquis du parcours : le consentement n’est plus une solution miracle qu’il suffit d’inscrire dans la loi pour effacer le machisme judiciaire, la dureté des procédures ou encore l’ambiguïté de la communication qui entoure la sexualité. Elle insiste sur le fait qu’il est bien le critère à partir duquel l’État doit contrôler les violences sexuelles, mais invite à s’intéresser davantage aux conditions de possibilité du retrait du consentement qu’à ses formes affirmatives. Elle ajoute qu’intégrer le consentement de manière explicite, dans des lois qui lui font implicitement déjà une place, ne règlera pas les problèmes. L’attention doit être portée moins sur la manière de consentir que sur les conditions matérielles qui rendent le consentement libre : « C’est le libéralisme qui a sanctifié les oui et qui les a détachés des non en tournant notre regard vers la manière de consentir (signer un contrat ou dire oui) et non vers les conditions matérielles qui rendent possible le consentement libre » (p. 114). Les revendications du consentement affirmatif trahissent une profonde méfiance à l’égard de la sexualité face à laquelle Clara Serra invite à séparer la bataille culturelle de la bataille juridique. Elle met enfin en garde sur la réponse punitive et la criminalisation d’actes qui impliquent un changement culturel dans la façon de relationner. Un durcissement des peines est souvent une promesse portée par les politiques les plus à droites, qui instrumentalisent cette répression en prétendant servir la cause des femmes, mais se dispensent par-là d’investir dans des politiques éducatives et sociales qui garantissent les conditions matérielles du non. Pour Clara Serra, « La confiance dans le pouvoir punitif de l’État est le propre du néolibéralisme progressiste et d’un féminisme blanc qui peut se permettre d’oublier l’application sélective des peines. » (p. 125). La réponse légale aux problèmes du consentement se trouve pour Clara Serra dans la lutte contre la précarité, les inégalités au travail et les droits des personnes immigrées, car c’est cela qui renforce la liberté à dire oui ou non ; le reste relève à ses yeux d’une bataille culturelle et non juridique.

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10 Le mérite de cet essai est d’attirer notre attention sur la complexité du consentement sans céder à une conception généralisée de la domination. On aurait pu souhaiter davantage de pistes concrètes pour envisager la prise en compte juridique des conditions particulières qui valident ou invalident le consentement, mais Clara Serra permet au moins de penser clairement les conséquences des différentes définitions juridiques. Les frontières qu’elle trace entre le pouvoir et la violence, le désir et la volonté, ou encore entre le culturel et le juridique, sont enfin particulièrement stimulantes pour mieux comprendre la fausse simplicité du consentement et les problèmes qu’il pose dans nos sociétés. Le consentement peut sembler n’être qu’un idéal aux réalisations imparfaites puisqu’il semble si difficile à mettre en pratique et à traduire juridiquement, mais il n’en reste pas moins un rempart efficace contre la violence, s’il est correctement défini.